Comentario a Fallo “Pilay S.A. Bauen Arquitectura S.R.L. Pilares Unión Transitoria de Empresas s/ Apelación Resolución Nº 015822 (Ley 24.240)” Expediente Nº 69.685.
Por Usandizaga, Mariángeles.
SUMARIO: El caso (I).- Importancia actual de la cuestión (II).-Concepto de Cláusulas Abusivas (III).- Interpretación del artículo 37 de la Ley 24.240. Efecto de las Cláusulas Abusivas (IV).-Consideraciones Finales (V).-
I.- El caso.
En Agosto del año 2001, la Sra. Mirta Alicia González presenta una denuncia ante la Dirección General de Comercio Interior (delegación sur) contra la firma Bauen Arquitectura S.R.L. (en adelante U.T.E.), por considerar que en el contrato que la misma ha suscripto con dicha firma sólo existen obligaciones a su cargo y derechos para la cocontratante y que existen cláusulas abusivas. Persigue la denunciante la declaración de nulidad de las cláusulas y su reelaboración en un marco de buena fe y equilibrio contractual, como así también la aplicación de sanciones.
Simultáneamente a la denuncia en sede administrativa la Sra. González demanda en sede judicial (Juzgado de Primera Instancia civil y comercial de la tercera nominación a cargo del Dr. Hernán Gonzalo Carrillo) la nulidad del contrato y la restitución de las sumas pagadas con actualización, intereses y daño moral contra la firma Bauen Pilay. En fecha 28 de octubre de 2002 se rechaza la demanda instaurada.
En lo referente al procedimiento administrativo, las partes son convocadas a una audiencia de conciliación sin arribar a ningún acuerdo. De este modo, se da por agotada la instancia, procediéndose a imputar a la denunciada presuntas violaciones a la ley 24.240. Corrido el traslado para su descargo, la imputada presenta las siguientes defensas:
· incompetencia de la autoridad administrativa o litispendencia judicial y administrativa (se mencionan ambas porque de los dichos de la denunciada no queda claro a cual de ellas se refiere);
· cuestionamiento a la relación de consumo;
· prescripción.
En fecha 17 de marzo de 2003, la Dirección de Comercio Interior mediante Resolución Nº 015822, rechaza las defensas esgrimidas por la denunciada y establece la abusividad de dieciséis de las cláusulas del contrato[1], teniéndolas por lo tanto por no convenidas. Ordena la reelaboración y/o reformulación de las mismas en el plazo de 60 días corridos, notificando a todos aquellos que tengan contrato vigente con la U.T.E. la modificación de dichas cláusulas. No aplica sanciones a la firma denunciada, pero se deja constancia de que, para el supuesto de que no se cumpla con lo ordenado se aplicarán los apercibimientos previstos legalmente.
La firma Plan Pilay Bauen Arquitectura S.R.L. apela a la Cámara en lo Civil y Comercial la Resolución dictada por la Dirección de Comercio Interior.
En fecha 18 de junio de 2003 el dictamen del fiscal general confirma la Resolución de la Dirección, y agrega que la misma no es susceptible de ser apelada dado que, en la parte resolutiva de la decisión administrativa atacada no se dispone sanción alguna contra la recurrente (única razón que motivaría la apelación por parte de la denunciada.- artículo 45 Ley 24.240). Por lo tanto, corresponde declarar erróneamente concedido el recurso de apelación.
En fecha 31 de octubre de 2003 la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala “A” declara, no obstante lo dicho en el dictamen del fiscal general, la nulidad de la Resolución Nº 015822. Si bien la decisión final a la que llegan es la misma, resulta interesante analizar lo disímil del fundamento de los votos de los camaristas intervinientes.
El Dr. Pozo considera que la decisión tomada por la autoridad administrativa “no constituye una “sanción” en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor, ni cumple por lo tanto con los objetivos de la norma, cual es la defensa de los consumidores. La Resolución atacada simplemente tiene por no convenidas las cláusulas declaradas abusivas a su criterio, es decir, juzga por segunda vez el mismo hecho que ya había tenido sentencia judicial”.
La Dra. Arribillaga en cambio, considera que “las normas relativas al derecho del consumidor o usuario son correctoras, complementarias o integradoras para el supuesto especial de tener que aplicarse a este tipo de contrataciones, y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos y demás legislación vigente. También considera que el artículo 37 que se indica como fundamento de la sanción aplicada, no autoriza a la autoridad de aplicación de la ley a “tener por no convenidas las cláusulas declaradas abusivas”, ni a “ordenar su reformulación”. Considera que, es el Juez Civil, quien debe analizar si ha existido o no, abuso en la contratación”.
II.- Importancia actual de la cuestión.
Del caso planteado surge que las cuestiones relativas a las cláusulas abusivas de los contratos y las funciones de la autoridad de aplicación de la Ley no son claras. Esto se advierte a la hora de aplicar la ley a un caso concreto.
Lo que más debería preocuparnos es que en los proyectos de reforma a la Ley 24.240 nada se menciona a este respecto.
La cuestión quizás más importante que se debería aclarar en una futura reforma es la atinente a la aparente “superposición de poderes”, esto podría leerse como “administración versus poder judicial”. Es evidente que las funciones de uno y otro organismo son diferentes, como así también sus finalidades. Como bien lo señala la Resolución Nº 015822 (finalmente declarada nula) la administración tiene la aplicación del poder de policía en materia de consumo público, y como tal tiene en miras a la comunidad toda, actuando principalmente en forma preventiva.
La acción Judicial en cambio persigue la solución para un caso concreto.
De este modo, las Resoluciones de la Administración tienen como objetivo verificar el cumplimiento o incumplimiento de la Ley y, para el caso de que advierta un incumplimiento aplicará las sanciones correspondientes. No podrá (y la misma autoridad de aplicación así lo entiende y lo expresa en la resolución) “declarar nulas las cláusulas abusivas o el contrato, tampoco podrá ordenar la restitución de fondos, fijar intereses, etc.” por ser estas facultades reservadas a la función jurisdiccional del Estado.
No obstante lo hasta aquí dicho, se advierte un cierto recelo de los operadores del Poder Judicial que, lejos de buscar desentenderse de ciertas facultades -lo cual seria lógico teniendo en cuenta la innumerable cantidad de trabajo existente en los Juzgados-, no hace más que asumirlas, provocando en este caso un perjuicio para los destinatarios de la norma, esto es, los consumidores.
Surge con claridad que el trámite a seguir en el caso de encontrarnos ante una cláusula abusiva no será el mismo si consideramos que la misma debe tenerse por no escrita o declararse nula. Pero en todo caso, lo que deberá tenerse presente a la hora de adoptar una postura al respecto, son los principios sentados en el artículo 3 y 37 de la ley, los cuales respectivamente disponen: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor” (art. 3); “La interpretación del contrato se hará siempre en el sentido más favorable para el consumidor” (art. 37).
III.- Concepto de Cláusulas Abusivas.
El artículo 37 de la Ley 24.240 esta ubicado en el capítulo IX titulado “De los términos abusivos y cláusulas ineficaces”. Según Carlos A. Ghersi[2] “Las cláusulas abusivas son aquellas que provocan un desequilibrio en los derechos y obligaciones recíprocos, desquiciando injustificadamente el sinalagma, alterando el principio de equivalencia funcional de las prestaciones”. A su vez, el decreto reglamentario de la Ley 24.240, en su artículo 37, brinda también una definición: “Se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”.
Existen además, cláusulas abusivas abiertas o genéricas y cerradas o también llamadas específicas. Las cláusulas abusivas cerradas son aquellas que el legislador en forma expresa y de manera previa ha considerado abusiva (un ejemplo de ello podría ser la cláusula de exención o limitación de responsabilidad del proveedor, vendedor o fabricante o aquella que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor). En cambio, son cláusulas abusivas abiertas aquellas que abren el paraguas de la abusividad, estableciendo un criterio general que permitirá luego estudiar cada caso en concreto para determinar si es subsumible o no ese caso concreto dentro del parámetro o criterio general.
La ley 24.240 establece en su artículo 37 dos criterios generales de determinación del abuso, el primero de ellos se refiere a “Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones” y, el segundo, se refiere a ”Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte”
Elsa Benítez, al escribir sobre Contratos de Servicios Públicos Domiciliarios, hace una clasificación muy interesante, teniendo en cuenta la formulación de la cláusula abusiva. Distingue las cláusulas abusivas directas de las indirectas. Las directas son aquellas cláusulas que no otorgan tratamiento igualitario a las partes desde su formulación y, las indirectas, son aquellas que aparecen como justas y equitativas en su formulación, pero abusiva e injusta en cuanto a su ejercicio (este tipo de cláusulas pueden encontrarse en los contratos de medicina prepaga). Las cláusulas abusivas indirectas son las más peligrosas porque en “apariencia” son perfectamente equitativas pero a poco que se ponen en práctica se advierte la injusticia que muchas conllevan.
IV.-Interpretación del artículo 37 de la Ley 24.240. Efecto de las Cláusulas Abusivas.
Existen diferentes interpretaciones en cuanto a los efectos de la incorporación de una cláusula abusiva en un contrato de consumo. Para la mayoría de los autores la cláusula considerada abusiva debe ser declarada nula (así lo ha entendido la autoridad judicial en el presente caso). Para otros autores (la minoría, entre ellos Atilio Alterini en su libro “Contratos Civiles Comerciales y de Consumo”), debe “tenerse por no convenida”, sin necesidad de requerir una declaración judicial al respecto (así lo ha entendido la autoridad administrativa en el presente caso). Avalan esta posición las Resoluciones dictadas por la Autoridad Nacional de Aplicación de la Ley 24.240, entre ellas principalmente la Resolución Nº 53 del 21 de abril de 2003. Dicha Resolución establece un listado de cláusulas consideradas abusivas y ordena a los proveedores de bienes y servicios a removerlas de sus contratos en el caso de que ellas estuvieran incluidas en los mismos, obligándolos además a notificar a los consumidores con contrato vigente que dichas cláusulas se tienen por no convenidas, todo ello en un plazo de 60 días hábiles de publicada la mencionada Resolución.
A los fines de determinar el efecto que provoca la incorporación de una cláusula abusiva en un contrato, deberá analizarse previamente que tipo de cláusula es. Si nos encontramos frente a una de las cláusulas denominadas cerradas o específicas, es claro que la solución debiera ser tenerla por no convenida sin otro análisis al respecto, pues ya la misma ley la ha considerado tal, por lo que difícilmente un juez podría determinar lo contrario. Atilio A. Alterini en su obra antes mencionada dice que “tener por no convenida una cláusula implica una ineficacia de la misma, esto es una inexistencia”. Agrega a su vez, que “la inexistencia es un no – acto, un hecho meramente material que no alcanza la categoría de contrato por carencia de alguno de los elementos esenciales del mismo”.
En este caso, la interpretación que se realiza del artículo 37 es teleológica, pues tiene en cuenta la finalidad de la ley, cual es, la tutela del consumidor. Y es también histórica pues, el legislador, pudiendo utilizar el término “nulidad”, utilizó “tener por no convenida”, lo cual demuestra la intención de otorgarle otro efecto a la validez de dichas cláusulas. Por otra parte si esta no fue la intención que tuvo el legislador, el artículo 37 nada nuevo dice y resulta sobreabundante en nuestro ordenamiento ya que con anterioridad a él, el Código Civil permitía con fundamento en los artículos 1198, 1071 y 954 pedir la declaración de nulidad de una cláusula considerada abusiva en sede Judicial.
Más discutible es el caso de las cláusulas abusivas que por no estar mencionadas expresamente como tal en la Ley o Resoluciones dictadas por la autoridad de aplicación, necesitan de prueba y de una discusión previa para subsumirlas dentro de las llamadas cláusulas abusivas abiertas o genéricas. En estos supuestos resulta acertado que dicha discusión se desarrolle en el ámbito judicial para gozar de las garantías que el mismo proporciona.
Una lectura atenta del artículo 37 de la Ley 24.240 evidencia que el mismo trata dos supuestos diferentes. En el primer párrafo se establecen reglas de interpretación referidas a los contratos de consumo, se enumeran distintos tipos de cláusulas abusivas (genéricas y específicas) y la sanción para el caso de que el proveedor las incorpore en los contratos que suscriba con el o los consumidores.
El segundo párrafo en cambio, se refiere a distintos supuestos de nulidad, consagrados en la Ley. Así menciona el caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o cuando transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, en todos estos supuestos, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas.
Con relación a las funciones de la autoridad de aplicación de la Ley, puede decirse que es la misma Ley (a través también de su decreto reglamentario –art.38-) la que establece que “La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior....”, ”La autoridad de aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el artículo 47 de la Ley 24.240”.
La autoridad administrativa de aplicación de la Ley, no puede contentarse únicamente con sancionar al predisponente cuando incorpore en los contratos cláusulas abusivas, sabiendo que existen otros contratos vigente con idénticos contenido.
IV.- Consideraciones Finales.
Del presente fallo de la Cámara (que afortunadamente no ha sentado precedentes), se desprende que no están tan claras las funciones de la autoridad de aplicación de la Ley 24.240 y que lo relativo a los efectos de la cláusulas abusivas en los contratos, merece una revisión.
Creer que la única función de la autoridad administrativa es aplicar sanciones es erróneo. De no existir la actividad preventiva de la misma (o al menos la posibilidad cierta y legal de que desarrolle dicha actividad) todo quedaría reducido a esperar que las infracciones se cometan para recién en ese momento poner en funcionamiento los procedimientos administrativos y judiciales previstos en nuestro ordenamiento jurídico.
Resulta más acertado pensar que la autoridad administrativa, que tiene en miras a la comunidad toda, actúe principalmente en el área preventiva, y que se reserve a la autoridad jurisdiccional la solución del conflicto ya consumado, dado que la misma atiende justamente la solución del caso concreto.
En cuanto al tratamiento de las cláusulas abusivas y sus efectos, puede decirse como conclusión, que las mismas deberían ser objeto de una eventual reforma que determine con total claridad que cuando una cláusula es considerada por el legislador como abusiva debe tenerse por no escrita, mientras que, las que no lo han sido y pueden en un caso concreto representar un abuso deberán ser llevadas a la justicia para que, juicio sumarísimo mediante, se determine si la cláusula es abusiva y se sitúa dentro de los parámetros fijados por la ley en su artículo 37 o no lo es.
Por último, se advierte que la legislación relativa a la protección de los consumidores no ha sido incorporada aún, por los operadores del derecho a sus esquemas de razonamiento. Tampoco se la ha integrado a nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto, ni siquiera se ha considerado a sus normas modificatorias de las normas de derecho común. Muy por el contrario, se las considera “meramente complementarias” cuando en realidad no lo son.
Es evidente que la forma de superar estas incongruencias es, al menos por el momento, mediante una interpretación armónica y coherente del articulado de la ley, teniendo en cuenta para ello los fines que la misma persigue. Es de esperar que la ley 24.240 deje de ser un compartimiento estanco plagado de buenas intenciones que difícilmente se concretan, y se convierta en una herramienta útil para la solución de los problemas derivados de los continuos abusos que se perpetran en el ámbito del consumo. Para ello, será necesario que abogados y juristas podamos ver incluso más allá del texto de la ley y poco a poco avancemos en el camino de una protección real de los consumidores. [1] Algunas de las Cláusulas Abusivas: a)Prórroga de jurisdicción, b)facultades exorbitantes para la U.T.E de anular, resolver y/o transformar el contrato en caso de existir “inconvenientes” c)elección del seguro por la U.T.E d)Ampliación del plazo de entrega de unidades por parte de la U.T.E. en caso de existir “inconvenientes”, etc.
[2] Ghersi, Carlos A. “Cláusulas Abusivas. Nulidad e Ineficacia” T.1, Editorial Juris, Santa Fe, 2000.
excelente comentario al fallo me sirvio mucho pra un trabajo que debo hacer sobre el tema, muchas gracias!
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