OPINIÓN SOBRE “EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS” (de Lon L. Fuller)

El caso de los exploradores de cavernas  refleja la puja existente entre dos corrientes tan antiguas como actuales, dos corrientes que a mi juicio no son mas que dos formas distintas de ver el derecho. Estas dos corrientes son el Iusnaturalismo y el Positivismo Jurídico.

Para resumir y tratando de evitar entrar en disquisiciones acerca de los diferentes matices de cada una de estas corrientes podemos decir que la diferencia esencial estaría dada por la relación existente entre Derecho y Moral, para el Iusnaturalismo existe una relación intrínseca entre ambos términos, y para el Positivismo esa conexión no existe.

Así, el Iusnaturalismo sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. En virtud de ello un sistema normativo o una norma jurídica no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

El Positivismo no rechaza la existencia de principios morales y de justicia de carácter universal que sean asequibles a la razón, pero considera que el derecho positivo de un ordenamiento jurídico dado, por el solo hecho de emanar de la voluntad dominante es justo. Para esta corriente, el derecho como conjunto de reglas dadas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve independientemente del valor moral de sus reglas para la obtención de ciertos fines tales como el orden, la paz, la seguridad, etc.

En función de lo dicho y antes de entrar en el análisis del caso  concreto, considero que la relación entre moral y derecho debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho.

Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no están claramente resueltas por las normas jurídicas y, del mismo modo, los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen radicalmente principios morales o de justicia que cuentan con la aceptación y el reconocimiento de la totalidad o de la mayor parte de los integrantes que conforman aquel grupo social que la norma busca regular.

En el caso de los Exploradores de caverna, los Ministros intervinientes han adoptado posiciones que reflejan su posición o su adherencia a las corrientes que se comentaban anteriormente.

El Ministro Foster, considera que los cuatro exploradores rescatados no pueden ni deben ser considerados homicidas y por tanto condenados a la horca. Sostiene que esto sería absolutamente contrario al sentido común, opinión que comparto. Para fundamentar su posición utiliza dos argumentos.

El primero de ellos consiste en negar que a estos hombres se les pueda aplicar el Derecho del Commonwealth. Para explicar su posición utiliza algunos artilugios que oscurecen más de lo que aclaran. Foster nos habla del contrato social, de la necesidad de vivir con “otros”, de coexistir, y de que el contrato social de alguna manera vino a permitir esta convivencia armónica entre todos. La circunstancia de los exploradores de las caverna colocó a estos hombres en un “estado de naturaleza” alejados y ajenos no solo de la sociedad civil sino también de todo contrato preexistente, por lo que constituyeron un nuevo contrato social. Este nuevo contrato consensuado y aceptado por todos permitió la antropofagia.

Considero demasiado riesgoso darle una solución al caso “no legal”. Pienso que la solución debe intentar encontrarse en el derecho positivo del Commonwealth, ya sea considerando atípica la conducta de estos hombres, sea disminuyendo la pena o conmutando la misma teniendo siempre en cuenta las especiales circunstancias del caso.

Esta posición refleja un acercamiento al Iusnaturalismo racionalista, en cambio la segunda posición que a continuación se expone se acerca o identifica con el Positivismo -podría decir con la Escuela de la Exégesis-, encontrando la solución a un caso dado en la Ley Positiva de un Estado, o en la voluntad del legislador al promulgar esas mismas leyes.

Entonces -y para el caso de que no se acepte esta primera línea de argumentación- Foster parte de una premisa absolutamente contraria a la anterior, esto es, considerar la conducta de estos hombres comprendidas dentro del Derecho del Commonwealht pero con una salvedad: que si bien se viola la letra de la ley no se viola la ley misma, no se viola su espíritu o propósito.

El Derecho debe interpretarse en forma razonable, los jueces deben corregir errores obvios como también integrar las lagunas u omisiones legislativas y esto, según Foster, lejos de suplantar la voluntad del legislador es hacerla efectiva.

Esta posición me parece más coherente con un Estado de Derecho, la solución esta dentro del ordenamiento jurídico. Esquivando ciertos formalismos estériles arribamos a una posible solución.

El Ministro Tatting, utiliza la ironía y el excesivo formalismo para desvirtuar la posición y los alegatos del Ministro Foster. No voy a analizar su voto porque en definitiva el mismo renuncia a participar en el presente caso. Considero que la misma se debe a no haber podido conciliar su sentido jurídico o su sentido común con la solución dada por el derecho escrito. En algún momento de su alegato menciona una crítica hacia el Fiscal del caso arguyendo que no debería haber presentado acusación, yo me pregunto: si realmente considera a estos hombres inocentes ¿que le impide así declararlo?

Una cosa es segura, el juez debe resolver sus propios conflictos o contradicciones internas y fallar en el caso que se le presenta.

Contradicciones, en mayor o menor medida hay siempre que se resuelven  casos  que no son de laboratorio, casos que forman parte de la vida real. Los jueces deben tener siempre presente las consecuencias y el impacto que sus decisiones provocan en la vida de estos hombres.

Ministro Keen: La posición de este Ministro es claramente Positivista, de un positivismo extremo, considera que el problema para resolver el presente caso radica en haber fracasado a la hora de distinguir las cuestiones jurídicas de las morales. La ley es clara: “quienquiera privare intencionalmente de la vida a otro, será castigado con la muerte”.

Para el Ministro Keen, no importan la circunstancias, no importa realmente “la intencionalidad” de la conducta de estos hombres, no importa más que la comprobación de las cuestiones fácticas, y estas han quedado por de más comprobadas, por lo tanto confirma la sentencia condenatoria.

Por último el Ministro Handy, adopta una posición bastante pragmática (realismo moderado). El mismo al preguntarse que hacer con los acusados, responde que es una cuestión de sabiduría práctica que debe aplicarse en un contexto no de teoría abstracta sino de realidades humanas. El ministro Handy nos dice que el gobierno es un asunto humano  y los hombres son gobernados, no por palabras sobre el papel sino por otros hombres, y son gobernados bien cuando sus gobernantes entienden los sentimientos y concepciones de las masas. Considera también que todo funcionario público, incluidos los jueces cumplirían mejor su tarea si trataran a las formas y a los conceptos abstractos como lo que son: simples instrumentos.

Por supuesto que para el Ministro Handy estos hombres son inocentes de todo cargo o imputación.

Coincido con la opinión del Ministro Handy, el  orden jurídico debe realizar siempre el valor justicia. Es evidente que todos los ministros consideran en su fuero íntimo a estos hombres inocentes y quieren liberarlos, pero hallan ante sí un obstáculo insalvable que se los impide: el derecho positivo de su país, como así también la interpretación estrictamente literal que algunos de ellos hacen de sus normas, analizándolas  desde compartimentos estancos sin ninguna conexión entre las mismas.

Las formalidades del derecho apuntan a garantizar su cumplimiento, a dar seguridad jurídica a los destinatarios de la ley, pero condiciones como  las del presente caso deben llevarnos a flexibilizar la aplicación de las normas jurídicas de un sistema dado, a fin de evitar el absurdo y la grosera injusticia  que se cometería en caso de no lograr esa flexibilización.

Es evidente que la finalidad buscada con la pena de muerte para el caso de homicidio en el derecho de Commonwealth, no tiene semejanzas con el presente caso, ni siquiera podemos hablar a las claras de una “verdadera intencionalidad”. No puede dudarse el shock emocional que estos hombres vivían por esas horas, el que hayan debatido por horas o días la decisión tomada, no le otorga a esta ultima un carácter “racional”.

El Ministro Foster mencionó en sus argumentos las ficción creada acerca del VALOR ABSOLUTO DE LA VIDA, que bajo ninguna condición o circunstancia debe sacrificarse. A nadie escapa la hipocresía que muchas veces se esconde tras este postulado, en el mismo caso que nos ocupa diez hombres murieron tratando de liberar a los cuatro que hoy se intenta, con éxito, llevar a la horca. No obstante alguna razón especial convierte esas diez muertes en algo que no merece reproche, en tanto cuatro hombres son sentenciados a muerte por ser responsables de la muerte de tan sólo una. ¿Nos preocupa la muerte, o la forma de la muerte? y de preocuparnos la forma; ¿

no debería preocuparnos también las circunstancias que nos llevan a la misma?

 Dirán también que cuando hablamos de la vida humana ésta no se cuantifica, que es lo mismo una muerte o una pérdida como cinco de ellas, sin embargo, elevar este ultimo número modifica la perspectiva. Considero, y es tan sólo mi opinión personal, que la “cuestión numérica” es importante: no es lo mismo seis millones de vidas que veinte vidas.

En mi opinión el Derecho de una comunidad para cumplir con cierto grado de efectividad debe ser la expresión de una moralidad común de una comunión de ciertos principios de justicia compartidos por todos, de lo contrario el derecho se convierte en un objeto extraño a la comunidad que intenta regular y ordenar.

Que mensaje le estaríamos dando a una sociedad que observa un espectáculo tan brutal como el de condenar a cuatro hombres a la horca después de vivir una experiencia inusual, sumamente conflictiva ???, seguramente uno no muy bueno.  

Cual hubiera sido la solución al caso planteado, si el marco normativo fuera nuestro ordenamiento jurídico?.

Nuestro Código Penal se estructura a través de tipos prohibitidos, pero a su vez también existen tipos permisivos; este ultimo presupone para su aplicación los primeros, dado que no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta esta justificada cuando no se ha comprobada aún su tipicidad.

A mi juicio la conducta de estos hombres quedaría tipificada en el artículo 34 inciso 3 o 2 según excluyamos la antijuridicidad o la culpabilidad del tipo. En ambos casos la solución sería la misma, la conducta de estos hombres no sería punible.