lunes, 21 de junio de 2010

OPINIÓN SOBRE “EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS” (de Lon L. Fuller)

El caso de los exploradores de cavernas  refleja la puja existente entre dos corrientes tan antiguas como actuales, dos corrientes que a mi juicio no son mas que dos formas distintas de ver el derecho. Estas dos corrientes son el Iusnaturalismo y el Positivismo Jurídico.


Para resumir y tratando de evitar entrar en disquisiciones acerca de los diferentes matices de cada una de estas corrientes podemos decir que la diferencia esencial estaría dada por la relación existente entre Derecho y Moral, para el Iusnaturalismo existe una relación intrínseca entre ambos términos, y para el Positivismo esa conexión no existe.

Así, el Iusnaturalismo sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. En virtud de ello un sistema normativo o una norma jurídica no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

El Positivismo no rechaza la existencia de principios morales y de justicia de carácter universal que sean asequibles a la razón, pero considera que el derecho positivo de un ordenamiento jurídico dado, por el solo hecho de emanar de la voluntad dominante es justo. Para esta corriente, el derecho como conjunto de reglas dadas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve independientemente del valor moral de sus reglas para la obtención de ciertos fines tales como el orden, la paz, la seguridad, etc.

En función de lo dicho y antes de entrar en el análisis del caso  concreto, considero que la relación entre moral y derecho debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho.

Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no están claramente resueltas por las normas jurídicas y, del mismo modo, los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen radicalmente principios morales o de justicia que cuentan con la aceptación y el reconocimiento de la totalidad o de la mayor parte de los integrantes que conforman aquel grupo social que la norma busca regular.

En el caso de los Exploradores de caverna, los Ministros intervinientes han adoptado posiciones que reflejan su posición o su adherencia a las corrientes que se comentaban anteriormente.

El Ministro Foster, considera que los cuatro exploradores rescatados no pueden ni deben ser considerados homicidas y por tanto condenados a la horca. Sostiene que esto sería absolutamente contrario al sentido común, opinión que comparto. Para fundamentar su posición utiliza dos argumentos.

El primero de ellos consiste en negar que a estos hombres se les pueda aplicar el Derecho del Commonwealth. Para explicar su posición utiliza algunos artilugios que oscurecen más de lo que aclaran. Foster nos habla del contrato social, de la necesidad de vivir con “otros”, de coexistir, y de que el contrato social de alguna manera vino a permitir esta convivencia armónica entre todos. La circunstancia de los exploradores de las caverna colocó a estos hombres en un “estado de naturaleza” alejados y ajenos no solo de la sociedad civil sino también de todo contrato preexistente, por lo que constituyeron un nuevo contrato social. Este nuevo contrato consensuado y aceptado por todos permitió la antropofagia.

Considero demasiado riesgoso darle una solución al caso “no legal”. Pienso que la solución debe intentar encontrarse en el derecho positivo del Commonwealth, ya sea considerando atípica la conducta de estos hombres, sea disminuyendo la pena o conmutando la misma teniendo siempre en cuenta las especiales circunstancias del caso.

Esta posición refleja un acercamiento al Iusnaturalismo racionalista, en cambio la segunda posición que a continuación se expone se acerca o identifica con el Positivismo -podría decir con la Escuela de la Exégesis-, encontrando la solución a un caso dado en la Ley Positiva de un Estado, o en la voluntad del legislador al promulgar esas mismas leyes.

Entonces -y para el caso de que no se acepte esta primera línea de argumentación- Foster parte de una premisa absolutamente contraria a la anterior, esto es, considerar la conducta de estos hombres comprendidas dentro del Derecho del Commonwealht pero con una salvedad: que si bien se viola la letra de la ley no se viola la ley misma, no se viola su espíritu o propósito.

El Derecho debe interpretarse en forma razonable, los jueces deben corregir errores obvios como también integrar las lagunas u omisiones legislativas y esto, según Foster, lejos de suplantar la voluntad del legislador es hacerla efectiva.
Esta posición me parece más coherente con un Estado de Derecho, la solución esta dentro del ordenamiento jurídico. Esquivando ciertos formalismos estériles arribamos a una posible solución.

El Ministro Tatting, utiliza la ironía y el excesivo formalismo para desvirtuar la posición y los alegatos del Ministro Foster. No voy a analizar su voto porque en definitiva el mismo renuncia a participar en el presente caso. Considero que la misma se debe a no haber podido conciliar su sentido jurídico o su sentido común con la solución dada por el derecho escrito. En algún momento de su alegato menciona una crítica hacia el Fiscal del caso arguyendo que no debería haber presentado acusación, yo me pregunto: si realmente considera a estos hombres inocentes ¿que le impide así declararlo?
Una cosa es segura, el juez debe resolver sus propios conflictos o contradicciones internas y fallar en el caso que se le presenta.
Contradicciones, en mayor o menor medida hay siempre que se resuelven  casos  que no son de laboratorio, casos que forman parte de la vida real. Los jueces deben tener siempre presente las consecuencias y el impacto que sus decisiones provocan en la vida de estos hombres.

Ministro Keen: La posición de este Ministro es claramente Positivista, de un positivismo extremo, considera que el problema para resolver el presente caso radica en haber fracasado a la hora de distinguir las cuestiones jurídicas de las morales. La ley es clara: “quienquiera privare intencionalmente de la vida a otro, será castigado con la muerte”.

Para el Ministro Keen, no importan la circunstancias, no importa realmente “la intencionalidad” de la conducta de estos hombres, no importa más que la comprobación de las cuestiones fácticas, y estas han quedado por de más comprobadas, por lo tanto confirma la sentencia condenatoria.

Por último el Ministro Handy, adopta una posición bastante pragmática (realismo moderado). El mismo al preguntarse que hacer con los acusados, responde que es una cuestión de sabiduría práctica que debe aplicarse en un contexto no de teoría abstracta sino de realidades humanas. El ministro Handy nos dice que el gobierno es un asunto humano  y los hombres son gobernados, no por palabras sobre el papel sino por otros hombres, y son gobernados bien cuando sus gobernantes entienden los sentimientos y concepciones de las masas. Considera también que todo funcionario público, incluidos los jueces cumplirían mejor su tarea si trataran a las formas y a los conceptos abstractos como lo que son: simples instrumentos.
Por supuesto que para el Ministro Handy estos hombres son inocentes de todo cargo o imputación.

Coincido con la opinión del Ministro Handy, el  orden jurídico debe realizar siempre el valor justicia. Es evidente que todos los ministros consideran en su fuero íntimo a estos hombres inocentes y quieren liberarlos, pero hallan ante sí un obstáculo insalvable que se los impide: el derecho positivo de su país, como así también la interpretación estrictamente literal que algunos de ellos hacen de sus normas, analizándolas  desde compartimentos estancos sin ninguna conexión entre las mismas.

Las formalidades del derecho apuntan a garantizar su cumplimiento, a dar seguridad jurídica a los destinatarios de la ley, pero condiciones como  las del presente caso deben llevarnos a flexibilizar la aplicación de las normas jurídicas de un sistema dado, a fin de evitar el absurdo y la grosera injusticia  que se cometería en caso de no lograr esa flexibilización.

Es evidente que la finalidad buscada con la pena de muerte para el caso de homicidio en el derecho de Commonwealth, no tiene semejanzas con el presente caso, ni siquiera podemos hablar a las claras de una “verdadera intencionalidad”. No puede dudarse el shock emocional que estos hombres vivían por esas horas, el que hayan debatido por horas o días la decisión tomada, no le otorga a esta ultima un carácter “racional”.

El Ministro Foster mencionó en sus argumentos las ficción creada acerca del VALOR ABSOLUTO DE LA VIDA, que bajo ninguna condición o circunstancia debe sacrificarse. A nadie escapa la hipocresía que muchas veces se esconde tras este postulado, en el mismo caso que nos ocupa diez hombres murieron tratando de liberar a los cuatro que hoy se intenta, con éxito, llevar a la horca. No obstante alguna razón especial convierte esas diez muertes en algo que no merece reproche, en tanto cuatro hombres son sentenciados a muerte por ser responsables de la muerte de tan sólo una. ¿Nos preocupa la muerte, o la forma de la muerte? y de preocuparnos la forma; ¿
no debería preocuparnos también las circunstancias que nos llevan a la misma?

 Dirán también que cuando hablamos de la vida humana ésta no se cuantifica, que es lo mismo una muerte o una pérdida como cinco de ellas, sin embargo, elevar este ultimo número modifica la perspectiva. Considero, y es tan sólo mi opinión personal, que la “cuestión numérica” es importante: no es lo mismo seis millones de vidas que veinte vidas.

En mi opinión el Derecho de una comunidad para cumplir con cierto grado de efectividad debe ser la expresión de una moralidad común de una comunión de ciertos principios de justicia compartidos por todos, de lo contrario el derecho se convierte en un objeto extraño a la comunidad que intenta regular y ordenar.

Que mensaje le estaríamos dando a una sociedad que observa un espectáculo tan brutal como el de condenar a cuatro hombres a la horca después de vivir una experiencia inusual, sumamente conflictiva ???, seguramente uno no muy bueno.  

Cual hubiera sido la solución al caso planteado, si el marco normativo fuera nuestro ordenamiento jurídico?.

Nuestro Código Penal se estructura a través de tipos prohibitidos, pero a su vez también existen tipos permisivos; este ultimo presupone para su aplicación los primeros, dado que no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta esta justificada cuando no se ha comprobada aún su tipicidad.

A mi juicio la conducta de estos hombres quedaría tipificada en el artículo 34 inciso 3 o 2 según excluyamos la antijuridicidad o la culpabilidad del tipo. En ambos casos la solución sería la misma, la conducta de estos hombres no sería punible. 

EPICURO, ¿NOBLE O VILLANO?

Palabras Preliminares


Como abogada y estudiante de una maestría en Derecho Privado me encuentro frente al dilema de tener que realizar una monografía o ensayo en una materia que nunca ha sido mi fuerte: Filosofía del Derecho. Comencé entonces haciendo una revisión bibliográfica, a la espera de poder descubrir un tema atractivo o interesante que me permitiera leer y escribir con entusiasmo, la tarea encomendada. Así fue como me he encontrado con un personaje fascinante: Epicuro de Samos. Un hombre polémico que, según parece, ha escrito aproximadamente trescientas obras, de las cuales muy poco se conserva, sólo algunas máximas de vida, algunas cartas y unos pocos fragmentos que, fuera de su contexto general me animaría a decir poco valor tienen. Resulta curioso como, con tan poco escrito, es innumerable la cantidad de cosas que le han hecho decir (a través de las diversas interpretaciones hechas de su doctrina) al cuestionado Epicuro. Para algunos autores, fue un espíritu noble, que privilegió sobre todas las cosas materiales, la amistad y la serenidad del espíritu. Un hombre que fue capaz de crear una “comunidad” de amor y respeto entre sus allegados y amigos. Para otros y, con una visión diametralmente opuesta, Epicuro no era más que un payaso intemperante o rey de los excesos (incluso se denominó a sus seguidores “manada de puercos”). Un ingenuo que intentó explicar los grandes misterios de la vida con una sencillez absurda, que rozaba la hipocrecía y el desdén.
Lo que queda claro, es que este hombre tan singular, despertó, despierta y despertará siempre grandes pasiones.


¿Quién fue entonces Epicuro de Samos?

Epicuro nació en Samos a finales del año 342 o a principios del 341 a.C. Su padre, Neocles, complementaba su trabajo de campesino con el de maestro de escuela, y su madre, Queréstrata, ayudaba yendo de casa en casa para celebrar rituales de purificación. A la edad de cumplir el servicio militar se traslado a Atenas (aprox. 321 a.C.), ciudad que encontraría sumida en una profunda agitación debido a la muerte de Alejandro.
Finalizadas sus obligaciones militares, Epicuro se reúne de nuevo con su familia que se había trasladado a vivir a Colofón.
La vocación de Epicuro por la filosofía apareció bastante temprano, a la edad de 14 años, motivado -de acuerdo a lo expresado por Apolodoro y Sexto Empírico-, por la necesidad de encontrar explicaciones más convincentes sobre el origen de las cosas que las ofrecidas por los mitos cosmogónicos.
Durante el período comprendido entre 321 y 311 a.C., Epicuro completaría su formación estudiando en Rodas.
En el año 311 a.C. marchó a la isla de Lesbos, para ejercer como maestro público, pero su fama de heterodoxo, que se había ganado polemizando con sus maestros, le impidió una buena acogida. Se traslada entonces a Lámpsaco, donde formó un grupo de amigos que le guardó fidelidad toda su vida. Pero como su deseo era volver a Atenas, en el año 306 a.C. allí se estableció y fundó una escuela. Durante 35 años enseñó dentro de los limites de su casa y del “Jardín”.
En el “Jardín”, huerto que había comprado por la cantidad de ochenta minas, la vida era sencilla y frugal. El cultivo de verduras que realizaban en el mismo, les permitió a los epicureístas prestar ayuda a los atenienses con ocasión del asedio al que los sometió Demetrio Poliorcetes. Apolodoro relata que Epicuro solía alimentarse con pan y queso y sólo tomaba agua.
A la edad de 72 años una afección en la vesícula provocó su muerte después de 14 días de sufrimiento que soportó de manera ejemplar y haciendo gala de la misma serenidad que había mostrado durante toda su vida. Ejemplo de ello es el fragmento extraído de una carta escrita por Epicuro a Idomeneo, en el que puede leerse:

“En el día más feliz y al mismo tiempo el último de mi vida, te escribía yo esto: me acompañan tales dolores de vejiga y de intestino como no puede haberlos más agudos, pero a todo ello se opone el gozo de mi alma al recordar nuestras conversaciones pasadas; tú, tal como corresponde a tu buena dispocisión, desde jovén, hacia mi y hacia la filosofía, cuida de los hijos de Metrodo.”

¿Cómo fue la época en la que vivió Epicuro?

Sin dudas los tiempos en que vivió Epicuro estuvieron signados por grandes e importantes cambios, muchos de los cuales explican y determinan parte de la filosofía epicureísta, una filosofía que parece más que nada una guía práctica para la vida, una filosofía que se centra en el hombre hacia adentro y no en el hombre hacia fuera como hasta entonces.
La polis, garantizaba un espacio físico y moral, ofrecía unos esquemas de conducta en los que el hombre se sentía seguro. Con la decadencia y descomposición de la misma, los ciudadanos perdieron el sentido de su propia importancia y de su capacidad para controlar y perfeccionar su destino político y social. Los individuos sintieron cada vez más esta pérdida de control personal sobre la vida colectiva y fueron absorbidos por el Imperio Romano. Cuando Grecia se convirtió en una provincia romana, decayó el interés por proseguir las especulaciones acerca de la sociedad ideal y surgió como necesidad una filosofía práctica que guiara la vida de los hombres en las condiciones de cambio. Frente a esta inseguridad provocada por el estado de lucha armada casi permanente (la guerra del peloponeso, la caída de atenas) el hombre busca en su interior la salvación y la felicidad que ya no le puede brindar la “polis”. Ejemplo de ello ha sido la escuela cínica, cirenaica, estoica, epicúrea, escéptica y neoplatónica. En ellas ha primado el aspecto ético o moral sobre el gnoseológico, preocupándose más bien de los problemas del espíritu que del conocimento de las cosas, poco de la ciencia y mucho de la conciencia. La filosofía se aplico entonces más al arte de vivir, y Epicuro fue un buen exponente de ello.

La Doctrina Epicureista

Antes de hacer referencia a la Doctrina epicureista, resulta interesante transcribir un párrafo escrito por uno de sus discípulos, el poeta Lucrecio que, de alguna manera, refleja lo que Epicuro significó para sus seguidores:

“Mientras la vida humana yacía en tierra, mísera a la vista, oprimida bajo el peso de la religión, que extendía el rostro por las regiones del cielo, atemorizando a los mortales con su horrible aspecto, un hombre de Grecia, el primero entre los mortales osó elevar su mirada contra ella y afrontarla.”

Puede decirse que la doctrina epicureista se divide en tres: la canónica, la física y la ética. En este ensayo se intentará profundizar en esta última.
Haciendo una breve reseña de los dos primeros aspectos mencionados, puede decirse que la canónica enseña los fundamentos del proceso por el cual llegamos a distinguir lo verdadero de lo falso. Es una teoría del criterio de la verdad. Para Epicuro había cuatro criterios para acceder a la verdad. El primero y más importante de ellos era la sensación; el segundo, los sentimientos o afecciones (que vendrían a ser las respuestas del sujeto a los datos sensibles, las reacciones de dolor o placer ante las sensaciones); el tercero, está constituido por los preconceptos o prolepsis que, no obstante haber distintas interpretaciones acerca de lo que significa, puede decirse que serían las imágenes mentales construidas a partir de la continua repetición de impresiones o sensaciones semejantes. El cuarto criterio, quizás el más difícil de entender por su grado de abstracción, esta dado por las proyecciones imaginativas del entendimiento o de la mente, representaciones estructuradas del pensamiento. Con este último criterio, Epicuro intenta explicar aquellas cosas inasequibles a la mente a través de las sensaciones (dioses, atomos, vacío, etc).
No obstante lo hasta aquí expresado, pueden resumirse estos cuatros criterios en uno sólo: las sensaciones.
Entonces, para los epicureistas todo conocer es percepción sensible. La sensación como fuente principal y primera de conocimiento, tiene lugar al desprenderse de los objetos unas pequeñas imágenes o emanaciones que llegan hasta nuestros órganos sensitivos. De esta manera entramos en contacto con el objeto, luego vendrán las afecciones o sentimientos que este contacto nos provoca, sensaciones de dolor y de placer.
Partiendo del razonamiento expuesto, resulta lógico para Epicuro afirmar que porque una cosa nos desagrada y nos acarrea molestias la llamamos mala y que al contrario, cuando una cosa nos agrada y nos proporciona placer la llamamos buena. Aristóteles por ejemplo, partió del supuesto inverso: porque algo es bueno nos agrada y porque algo es malo nos desagrada.
Para Epicuro, la posibilidad de error no se halla en la percepción sino en el juicio u opinión. Para asegurarse de la verdad de un juicio emitido hay que observar si la realidad lo corrobora o al menos no lo contradice. Es en esta instancia en que entra a jugar el concepto de prolepsis o prenociones[1]. La sensación no es conocimiento racional, la actividad racional se realiza con la prolepsis.
Quizás el más grande de sus aciertos haya sido el más grande de sus errores: el querer crear un sistema lógico que todo lo explicara, y en ese afán terminó enredado en sus numerosas explicaciones de las cosas, algunas veces contradiciéndose, y otras, a mi entender, acomodando la explicación de un fenómeno de forma tal que esa explicación sirviera de fundamento a sus ideas o teorías. Recuérdese que Epicuro intentó explicar el movimiento de las cosas, la composición del alma (la cual era considerada corpórea), la existencia de los dioses, el significado del bien y del mal, de la justicia, el origen y causa de los truenos, granizo, relámpagos, frío, calor, lluvia, etc. Podemos decir que intento explicarlo “todo”.
 Un detalle original y destacable es que Epicuro consideraba que el saber por el saber mismo no tenía razón de ser. Para él, la importancia del conocimiento residía en que ayudaba al hombre a entender todo aquello que le causaba miedo o turbación. El saber y el conocer serán ahora por y para la vida. Así lo expresa en su carta a Pitocles:

…”hay que creer que la única finalidad del conocimiento de los fenómenos celestes, tanto si se tratan en relación con otros, como independientemente, es la tranquilidad y la confianza del alma, y este mismo fin es el de cualquier otra investigación”…

En cuanto a la física epicureista puede decirse que todo lo que se sabe de ella ha sido extraído de la Carta a Heródoto y el poema de Lucrecio. Epicuro -siguiendo en este punto a Demócrito- consideró que el universo era infinito y eterno y que consistía en cuerpos (algunos simples otros compuestos) y espacio. Para Epicuro, el cosmos ha existido siempre y siempre existirá. En su carta a Herodoto sostiene:

 “nada nace de lo que no existe, porque, si todo naciera de todo, no habría necesidad de simientes. Y si aquello que desaparece se diluyera en el no ser, todo estaría ya muerto”.

Por lo tanto debe haber existido antes que nada algo material. Para Epicuro las cosas no se destruyen en el no ser, sino que se diluyen sus compuestos y luego estos se unen formando compuestos nuevos,  todo esta compuesto por átomos y vacío. Los átomos son la unidad mínima material, son indestructibles, inmutables e infinitos, varían en cuanto a su peso, forma y tamaño. Para Epicuro la sensación y el pensamiento, de las formas más simples hasta las más complejas, no son otra cosa que el movimiento combinado de los átomos de la mente o del anima-corpus, con los átomos que entran en contacto con ella desde el exterior. El anima representa una de las divisiones del alma, que se encuentra dividida en dos partes, la otra parte es el animus. La primera de ellas se encuentra extendida por todo el cuerpo orgánico y está encargada de trasmitir los movimientos sensitivos y los correspondientes a la vida vegetativa. El animus en cambio, es la parte más noble, reside en el pecho, y desligada de los átomos corporales experimenta la alegría y el dolor así como las restantes actividades psíquicas.
Epicuro define el alma como una sustancia corpórea formada por finísimas partículas (átomos) y extendida por todo el organismo. En la Carta a Heródoto, Epicuro habla de la materialidad del alma de esta forma:

“la palabra incorpórea designa aquello que puede ser pensado por sí mismo. Agrega que “…no es posible pensar por sí mismo nada incorpóreo, a no ser el vacío, y el vacio no puede ni realizar ni sufrir nada, sino tan sólo transmitir el movimiento. De este modo quienes afirman que el alma es incorpórea, no saben lo que dicen puesto que, si así fuese, no podría ni realizar nada ni sufrir nada, y en cambio está claro que ambas contingencias son propias del alma”.

Epicuro buscaba en forma permanente justificar lo que para él revestía importancia, acomodando -de ser ello necesario-, la explicación científica de un fenómeno de tal forma, que sirviera para explicar alguna máxima de vida, considerada por él fundamental. Un ejemplo muy claro de ello es lo atinente a la libertad del hombre. Epicuro como atomista que era, tomó parte de las teorías de Demócrito que fue el primer atomista, y le hizo una variante que utilizaría para poder justificar y reafirmar la libre determinación del hombre. ¿Cuál fue esa variante? Demócrito consideraba que los átomos sólo podían moverse en línea recta hacia abajo, Epicuro introduce un elemento de indeterminación que es la declinación espontánea de la línea recta, en el movimiento de los átomos. De este modo explica  el encuentro entre dos átomos y, por lo tanto, el origen del mundo. Esta desviación es considerada por Epicuro “accidental”, lo cual lo lleva a afirmar que los sucesos ocurren por tres causas: el azar, la necesidad y la conducta del hombre.
Esta desviación, según lo expone Karl Marx en su tesis Doctoral[2], sirve para explicar la autonomía de la conducta humana, dado que en el movimiento en línea recta el átomo es atraído por un centro de gravedad exterior a él, en cambio en la desviación espontánea de la línea recta, el átomo se convierte en su propio centro de gravedad y, por tanto, afirma su autonomía. No obstante, otros autores como Montserrat Jufresa, opinan que un principio de indeterminación no alcanza para beneficiar o justificar la causa de la libre determinación del hombre. De este modo puede observarse como partiendo de una misma idea de Epicuro pueden existir diferentes interpretaciones, lo cual podría explicar como un mismo hombre puede ser criticado y defendido por un mismo tema, y en ambos casos con tanta pasión.
Lo cierto era que Epicuro consideraba al hombre dotado de libre determinación y, consecuentemente con ello, plenamente responsable de sus actos. No sería errado pensar que Epicuro era un hombre dotado de una inmensa voluntad y de una gran fortaleza, que él mismo utilizó para vivir de acuerdo a esas díficiles máximas que enseñó, principalmente con el ejemplo, durante toda su vida. 
En su carta a Heródoto, epicuro afirma:

desde que nacemos tenemos una amplia gama de potencialidades alternativas para desarrollar nuestro carácter, por tanto el modo en que definitivamente este se desarrolla depende de nosotros, ya que inicialmente no estaba formado. Nosotros tenemos la capacidad, a partir de las creencias que nos informan, de controlar las impresiones que nuestro entorno deja en nosotros, y somos nosotros y no nuestro entorno quien ejerce el control.”

La Etica Epicureísta:

Desde el momento en que Epicuro inicia su meditación filosófica busca una solución para asegurar al hombre su felicidad. Epicuro ve a su alrededor hombres “espiritualmente enfermos”, temerosos de que la muerte les sorprenda, esclavos del dinero y del poder, pendiente del favor de los dioses y atemorizados por la posibilidad de sufrimiento o dolor.
Epicuro considera que la mente del hombre se encuentra enturbiada por muchas ideas vanas y que esta es la causa de que sea desgraciado. Propone distintos remedios para contrarrestar cada  una de las causas que, según él, encadenan al hombre al sufrimiento. Las causas consideradas por Epicuro de turbación e infelicidad del hombre, pueden resumirse en cuatro:

·        temor a la muerte,
·        temor a los Dioses,
·        temor al sufrimiento o al dolor,
·        ideas falsas sobre lo que constituye el bien.

Antes de avanzar en un breve análisis de estas causas, cabe decir que Epicuro desarrolló una física y una canónica, porque consideró que la necesidad de saber es condición de la salud del alma. El saber responde en definitiva a su necesidad de proporcionar al hombre conocimientos liberadores que le permitan alcanzar la tan deseada serenidad despojándose de los temores y errores que lo perturban. La serenidad, independientemente de las circunstancias exteriores es el sumo bien, dado que para el epicureísmo lo esencial para la felicidad es nuestra condición íntima de la cual nosotros mismos somos amos.
En relación con la muerte, Epicuro sostiene que la serenidad que tanto apetecemos nos llegará no como resultado de compensar el temor a morir con la idea de inmortalidad, sino a través del entendimiento (con la ayuda de la filosofía) del significado real de la muerte.
Epicuro intenta convertir a la muerte en un hecho psicológico, en un hecho natural. En este sentido afirma en su Carta a Meneceo:

         “cada momento de vida es también un momento de muerte, y aquél, tan temido, es solamente el último de todos”
         ”la muerte nada es para nosotros, mientras nosotros existamos, la muerte no existe y cuando existe la muerte, entonces no existimos nosotros”
         “Acostúmbrate a pensar que la muerte para nosotros no es nada, porque todo el bien y todo el mal residen en las sensaciones, y precisamente la muerte consiste en estar privado de sensación”
         “Es estúpido quien confiese temer la muerte no por el dolor que pueda causarle en el momento que se presente, sino porque, pensando en ella, siente dolor”

Puede decirse que la explicación que de la muerte ofrece Epicuro, no ayuda a mitigar el sufrimiento y la turbación que la misma provoca. No asusta tanto morir como saber que no podemos vivir eternamente, y con relación a este punto el consuelo que ofrece Epicuro, es escaso. Epicuro no era un hombre “religioso”, no podía por lo tanto referirse a una vida despúes de la muerte como hizo el cristianismo en los siglos posteriores. No obstante, lo destacable es su búsqueda de la serenidad ante la muerte, con independencia del éxito de sus resultados.
En lo relativo a los dioses, Epicuro considera necesario liberar al hombre de la sujeción a la voluntad de los mismos. De ello se ocupará la física al explicar las causas naturales de los fenómenos del universo, y la estructura de nuestro cuerpo y nuestra mente. Para Epicuro los dioses existen (prueba de ello es la noción de divinidad que se da en la mente de todos los hombres) pero viven felices en su mundo sin intervenir en el mundo de los mortales. Los dioses según Epicuro son inmortales, imperturbables y gozan de una felicidad absoluta. Estas características de los dioses le hacen pensar a Epicuro, que sería un absurdo, que éstos se molesten en gobernar el mundo, perturbando su perfecta serenidad y armonía.
Los dioses epicúreos, surgidos de la exaltación de las cualidades de la naturaleza humana y carentes de los males que atormentan al hombre, representan la encarnación del ideal del sabio.
Epicuro sostiene que la existencia del mal demuestra que la divinidad no provee las cosas del mundo. Para fundamentar lo dicho Epicuro afirma que si Dios quiere impedir los males y no puede, implicaría aceptar un Dios impotente, lo cual es imposible, si puede y no quiere, sería difícil de entender y de explicar y si  puede y quiere entonces no existirían los males que efectivamente existen. Por lo tanto los dioses existen, son incluso la mejor prueba de que la felicidad también existe, ya que gozan de una felicidad absoluta, pero de ningún modo esos dioses intervienen en el mundo de los mortales.
Al temor al sufrimiento o dolor Epicuro contrapone la libertad del hombre. Considera que mediante un acto de voluntad, el espíritu es capaz de abstraerse de los mayores dolores y turbaciones y conseguir ser feliz con la sola evocación del placer pasado o futuro.
Sólo queda explicar en que consiste el bien para el epicureismo y cual es la manera de obtenerlo. Epicuro observa que los placeres y el dolor que experimentan nuestros sentidos indican lo que es apropiado o inapropiado para la naturaleza del hombre. De esto modo, el bien consiste en buscar placer y huir del dolor. El placer es considerado bien primero e innato, también supremo criterio de valoración. Es importante aclarar qué entiende Epicuro por placer y qué por dolor para no tener una idea equivocada de su doctrina. Fiel a su interpretación naturalista, Epicuro considera que el deseo fundamental del hombre es algo parecido al de reencontrar la sensación de bienestar que siente un recién nacido cuando está limpio y ha comido bien. En este sentido, el mismo Epicuro nos dice que el hombre que no sufre de hambre, de sed, ni de frío, y tiene la esperanza de continuar gozando de estas condiciones, puede sentirse como un rival de Zeus en cuanto a felicidad. El placer es para Epicuro no sentir dolor en el cuerpo ni turbación en el alma.
Epicuro enseña que no todos los placeres son de la misma categoría. El placer proviene de la satisfacción de tres tipos de deseos. Los primeros son denominados placeres naturales y necesarios (estos deseos sirven para eliminar los dolores del cuerpo, como beber cuando se tiene sed, comer cuando se tiene hambre, abrigarse cuando se tiene frío, etc.), la satisfacción de estos deseos destierra el dolor y causa placer. Los segundos, denominados placeres  naturales no necesarios (placer sexual, alimentos demasiado elaborados, etc.), proporcionan una variación de placer, pero son incapaces de hacer desaparecer el dolor. Epicuro nos dice que para ser felices debemos aprender a rechazar este tipo de deseos, dado que, si nos satisfacemos con poco, obtenemos, en cambio, la libertad de bastarnos a nosotros mismos. Por último, se encuentran los placeres que no son naturales ni necesarios (belleza, riqueza, honores, matrimonio, etc.). Para Epicuro este tipo de deseos acarrean tan solo turbación.
De este modo el placer es necesario cuando su ausencia nos causa dolor, pero, cuando no experimentamos dolor, tampoco sentimos la necesidad de placer.
Es importante resaltar que Epicuro no desprecia los placeres del cuerpo, pero advierte que poner el acento en ellos no es natural y resulta el modo más seguro para terminar en la infelicidad y el dolor. Cierto tipo de placeres corporales no se satisfacen jamás, de allí que, perseguirlos constantemente equivaldría a la permanente insatisfacción y pena. Como ejemplo de ellos se refiere al dinero, al halago público, al poder, etc.
Epicuro incorpora el elemento racional a la hora de elegir entre los distintos tipos de placeres. En su Carta a Meneceo Epicuro sostiene:

Cada placer, por su propia naturaleza, es un bien, pero no hay que elegirlos todos. De modo similar, todo dolor es un mal, pero no siempre hay que rehuir el dolor. Según las ganancias y los perjuicios hay que juzgar sobre el placer y el dolor, porque algunas veces el bien se torna en mal, y otras veces el mal es un bien.”

De lo dicho se desprende que el bien máximo para Epicuro es el juicio, de él se originan las restantes virtudes. No existe, nos dirá Epicuro, una vida feliz sin que sea al mismo tiempo juiciosa, bella y justa, ni es posible vivir con prudencia, belleza y justicia sin ser feliz. Resulta interesante su idea acerca de que las virtudes son connaturales a una vida feliz, y el vivir felizmente se acompaña siempre de la virtud.
La teoría epicúrea del placer contiene un enfoque novedoso y terminante en cuanto a dos temas tradicionales en la ética griega: la política y la justicia.
Si la finalidad de la vida del hombre es el placer y éste se entiende como la ausencia de pena del cuerpo y de aflicción de la mente, esta claro que la política queda inmediatamente descartada. Entonces, si la política se ha convertido en una fuente de turbación para el hombre sabio, y la felicidad ya no depende del orden social establecido, la justicia pierde importancia dado que no constituye el reflejo de un orden superior que es necesario alcanzar.
Resulta polémico el concepto que Epicuro tiene de la Justicia. Considera que no es un bien por sí misma, ni la injusticia un mal en sí misma. Para él, la Justicia no es inamovible y depende de las circunstancias, tiene su utilidad como un pacto entre los hombres para poder convivir unos con otros, garantizando la máxima seguridad y tranquilidad mutuas. Sostiene que por ser la justicia “un pacto para no provocar ni sufrir daños” en el reino animal no existe lo justo ni lo injusto, precisamente por esa carencia de pacto.
Las leyes no existen para evitar que el hombre cometa actos injustos, sino para que no sufra. El acto injusto es un mal en la medida en que se acompaña del miedo a ser descubierto y castigado. Por esta razón Epicuro llega a afirmar,  hipotéticamente, que el hombre justo podría cometer un acto injusto si no existiera el riesgo de ser descubierto.
Igualmente considera que la ley que no contemple lo conveniente en las relaciones recíprocas, no posee la naturaleza de lo justo. Parecería que en este caso no es necesario obedecerla, por contrariar justamente sus fines, esto es establecer lo conveniente en las relaciones entre los hombres para no causar ni recibir mutuamente daño.  
El concepto que Epicuro tiene de la justicia y del hombre justo revela su desconfianza y escepticismo ante la bondad e integridad del hombre.
En relación con la naturaleza del hombre, Epicuro niega que los lazos sociales sean un hecho natural, y afirma que los mismos por naturaleza no están destinados a vivir en sociedad, es más, en numerosos fragmentos escritos por Epicuro, éste exorta a sus discípulos a “vivir escondido”, esto es, conectado consigo mismo en el retiro y en el silencio para descubrir, de este modo, el mundo valioso de la interioridad. A lo dicho habría que agregar: en compañía de un amigo. La Amistad para Epicuro es la garantía más segura para la obtención del placer, es además, altamente recomendable por la cantidad de bienes que de ella se derivan. La Amistad no es un instrumento para alcanzar la felicidad sino que es la felicidad misma. Hasta tal punto esto es asi, que Epicuro, olvidando el utilitarismo y el egoísmo, que para algunos está implícito en su moral, proclama que es dulce para el sabio soportar el dolor y la muerte por un amigo querido.
Epicuro convirtió su escuela filosófica en un círculo de amigos, en el que fueron admitidos mujeres, esclavos (los esclavos de Epicuro fueron liberados de acuerdo con lo ordenado en su testamento), jóvenes, adultos, ancianos, etc. Algunos de los textos conservados, como por ejemplo el testamento, muestran el elevado nivel de solidaridad existente en la comunidad formada por el maestro y sus discípulos, la devoción que éstos últimos le dispensaban al maestro y la ternura de trato con que éste les correspondía.
Frente a los males del mundo Epicuro se esfuerza, a través de cartas y máximas, en ofrecer a todos los hombres del mundo un remedio sencillo. El hombre es libre, y ser feliz no depende en definitiva más que del ejercicio de una virtud: el juicio. Su ética esta exenta de preceptos y prohibiciones en términos absolutos.
Epicuro, preocupado por ofrecer al hombre un camino seguro hacia la felicidad, y con la finalidad de sustraerlo de la duda que perturbaría su serenidad indispensable para al alcanzar la felicidad, termina por convertir su doctrina en un dogma que, para muchos se ha asemejado a una secta religiosa.

Conclusión


Se puede sin lugar a dudas coincidir en todo, en parte o directamente disentir con sus teorías o ideas, lo que parece muy difícil es que pueda negarse la necesidad e importancia de muchos de sus principios en esta post-modernidad tan vacía y tan intolerante. Justamente la intolerancia traducida en hechos, palabras o actitudes a sido durante toda la historia de la humanidad el punto de partida de sus grandes males. Muchos de los que han escrito sobre Epicuro se han mostrado tan críticos con sus ideas que, a mi modo de ver, reflejan más una abrumadora intolerancia que un disenso filosófico o científico-teórico.
Es por esto que este ensayo busca reivindicar a este hombre que en una época plagada de inequidades abrió sus puertas en su escuela a todos sin importar sexo, condición, cultura ni raza. Un hombre que valoró por encima de todo la amistad, el buen trato, la bondad, y la libertad del hombre, que fue consecuente en su vida, actuando siempre acorde con sus ideas y postulados. Un hombre que supeditó todo a un objetivo: encontrar la felicidad en las cosas simples de la vida, en la serenidad del alma. Epicuro desafió las convenciones sociales de su época desdeñando la vida política, la sobrevaloración de la riqueza y el poder como medios inútiles para alcanzar la felicidad.
Tal vez lo hasta aquí dicho suene a utopía, es oportuno entonces, mencionar  las palabras de Victor Hurtado Oviedo[3] quien consideró al llamado jardín de Epicuro una “utopía caminable”.
Hoy más que nunca, se debería practicar gran parte de sus máximas, buscando en nuestro interior lo que el Consumo desmedido hoy no nos da, lo que una Iglesia desmembrada (que desde tiempos inmemoriales ha utilizado el terror y el miedo como instrumento) ya no puede prometernos ni reclamarnos, lo que un Estado arbitrario ya no puede garantizarnos.  
Me gustaría terminar este ensayo con una frase de Goethe que a mi parecer se identifica mucho con lo hasta aquí dicho:

Gris es, querido amigo, toda teoría, y verde es el dorado árbol de la vida”.



BIBLIOGRAFÍA:


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·        Arrighetti, Graziano; “Historia de la Filosofía” “La Filosofía Griega” Vol. II; Director: Brice Parain; Editorial Siglo Veintiuno; Madrid; 1972.
·        Bacque, Jorge A.; “Derecho, Filosofía y Lenguaje”; Editorial Astrea; Buenos Aires; 1976.
·        Cortsgram, Jose; “Historia de la Filosofía del Derecho” Tomo I; 2ª Edición; Editorial Nacional; Madrid; 1968.
·        Chevalier, Jacques; “Historia del Pensamiento”, “Pensamiento Antiguo”; 2ª Edición; Ediciones Aguilar; Madrid; 1968.
·        Epicuro; “Obras”; Colección, Grandes Obras del Pensamiento; Editorial Altaya; Barcelona; 1998.
·        Epicuro; “Carta a Herodoto, Carta a Pitocles y Carta a Meneceo”; Traducción basada en el texto de Montserrat Jufresa “Epicur. Lletres”; Fundación  Bernat Metge; Barcelona; 1975.
·        Epicuro; Testamento y Sentencias y Máximas; La traducción de los mismos esta basada en el texto de Arrighetti G. Epicuro. Opere, frammenti e testimonianze; Turín; 1960; 2ª edición; 1973.
·        Hirschberger, Johannes; “Historia de la Filosofía” Tomo I; Edit. Herder; 3ra. Edición; Barcelona; 1968.
·        Jufresa, Monserrat; Estudio Preliminar; en “Epicuro”, “Obras”; Colección, Grandes Obras del Pensamiento; Editorial Altaya; Barcelona; 1998.
·        Mondolfo, Rodolfo; “El pensamiento antiguo” Tomo 2; Editorial Losada; 6ª Edición; Bs. As.; 1969.
·        Stumpf Enoch, Samuel; “De Sócrates a Sartre”; Editorial El Ateneo; 2ª Edición; Buenos Aires; 1980.


[1] Recordemos que la prolepsis es considerada como una comprensión o recta opinión o memoria insita en nosotros, de lo que ha menudo se nos ha aparecido fuera de nosotros
[2] Differenz der demokritischen und epikureischen Naturphilosophie,  Francfort 1927


[3] Hurtado, Víctor. “La arcadia en el jardín”, sitio web:  Ciberayllu, 1997.

LOS LIMITES A LA OBLIGACIÓN O DEBER DE SEGURIDAD. IMPORTANCIA DE SU DETERMINACIÓN EN EL ACTUAL DERECHO DE DAÑOS

Comentario al Fallo “Quiroz Emilsen  B. c/ Mc. Donald´s  Restaurante´s Argentina s/ Daños y Perjuicios”.

por Mariángeles Usandizaga.

SUMARIO: El caso (I).- Importancia actual de la cuestión (II).- Elementos jurídicos relevantes del fallo (III).- El deber de seguridad en el Derecho Argentino (IV).-  Consideraciones Finales (V).-


I.- El caso.

La Sra. Emilsen Quiroz, en el año 1993, sufre el hurto de su cartera dentro del local comercial denominado “Mac Donald”. La misma según sus dichos contenía dinero - dólares y pesos - y otros objetos de valor. La Sra. Quiroz demanda a Mc. Donald`s  Restaurant´s Argentina S.A y Arcos Dorados S.A., a abonar los perjuicios sufridos como consecuencia del hecho  con fundamento en el art. 1118 del C.C. (responsabilidad del Posadero).
Mc. Donald´s opone en primera instancia excepción de falta de legitimación pasiva, excepción rechazada por el “a quo”; a mi entender desacertadamente dando lugar a un litigio largo y costoso que podría haberse evitado.
Así, el tribunal de Primera Instancia condena a las demandadas a reparar los perjuicios sufridos por la actora con fundamento en el incumplimiento de los “deberes de seguridad inherentes al contrato”. No obstante, y teniendo en cuenta la negligencia de la actora en el cuidado de sus pertenencias, distribuyó la responsabilidad en el evento en un 80 por ciento para las demandadas y un 20 por ciento para la actora.
Ambas partes se agravian de la decisión, la actora por la imputación del 20 por ciento de responsabilidad en el evento, las demandadas procurando la revisión de la condena y el rechazo íntegro de la pretensión – y en subsidio la elevación del porcentaje adjudicado a la actora, por su participación en el resultado.
La Cámara, rechaza la demanda con costas de ambas instancias a cargo de la actora.
La Cámara falla acertadamente en cuanto al  decisorio, pero considero que se equivoca en cuanto al fundamento del mismo ...”Quiroz incurrió en culpa grosera por grave negligencia, extremo que impide trasladar el deber de responder hacia las emplazadas”.  Si bien los argumentos en los que se basó la Cámara para dictar sentencia no son incorrectos, considero que son irrelevantes en relación al presente caso, por otra parte la Cámara no ha sido clara en cuanto -si ha existido o no- un incumplimiento de la obligación de seguridad.
 A mi entender, surge de la lectura del fallo que la cámara ha considerado que  existió un incumplimiento de la Obligación de Seguridad, pero descarta la responsabilidad de los demandados por existir una causal de exoneración: la culpa de la víctima.

II.- Importancia actual de la cuestión.

El problema grave que a mi juicio se plantea en este fallo, es el avance de esta nueva concepción solidarista de “reparar todo daño injustamente causado” o todo “daño inmerecido” generando en muchas ocasiones una nueva injusticia para lograrlo.
Esta nueva concepción pone en crisis presupuestos tradicionales de la reparación por daños tales como: la  antijuridicidad y la culpabilidad. Esto nos conduce a reparar los llamados “Daños Lícitos”, lo cual si bien representa un avance en cuanto a la “justicia” del sistema de reparación de daños (cubriendo de este modo millares de hipótesis a las cuales el derecho no podía dar solución), penetra en un ámbito más que delicado: encontrar a la persona que será “responsable de reparar el daño”. Es en esta búsqueda que se cometen las más variadas injusticias, tratando de que ciertas situaciones de hecho se conviertan para el derecho en algo que no son, forzando no sólo la interpretación de las normas sino el derecho mismo.
 Es peligroso avanzar en esta moderna concepción de la reparación de los daños sin un sustento normativo acorde y sin un sistema o soporte que permita que en última instancia seamos TODOS y no ALGUNOS los que carguemos el costo de reparar los danos injustamente sufridos, el principio de igualdad que rige en nuestro estado de derecho nos impone esta solución. 

III.- Elementos jurídicos relevantes del fallo.

A mi juicio los elementos jurídicos relevantes del fallo son los siguientes:

-         Legitimación Procesal pasiva.
-         Culpa de la actora como eximente de responsabilidad objetiva.
-         Responsabilidad del Posadero. (artículo 1118 C.C.)
-         Responsabilidad Objetiva. Factor de atribución: Obligación de Seguridad.


En el análisis de presente fallo, considero como elemento fundamental a tratar o analizar el deber u obligación de seguridad. Este constituye una llave de acceso a la reparación por daños que permite debido a los desacuerdos existentes en la doctrina una amplitud muchas veces desmedida, todo lo cual hace pensar en la imperiosa necesidad de encontrar limites legales al mismo.
No obstante lo dicho me gustaría hacer algunas consideraciones acerca de los restantes elementos mencionados.
Por legitimación entendemos, en sentido procesal, la capacidad, aptitud o idoneidad que se reconoce a un sujeto para intervenir en un proceso judicial. Legitimación procesal activa es la que ostenta quien actúa como actor o demandante. Legitimación procesal pasiva es la que corresponde a quien resulta demandado por otro.[1]
De esto modo, es fundamental que quien resulte demandado como supuesto sujeto pasivo del derecho que pretende la actora, tenga a su cargo la obligación cuyo cumplimiento se le requiere.
Por lo expuesto considero que la acción no debería haber siquiera prosperado justamente por inexistencia de “la supuesta obligación de seguridad a cargo de los demandados”. Considero errado, que los demandados no insistieran sobre la falta de legitimación pasiva al presentar los agravios, postulando en cambio en dicha oportunidad la inexistencia del hecho, por supuesto sin éxito.

La culpa de la víctima, a través de su propia negligencia, a quedado más que demostrada en el presente caso. Lo que preocupa no es la exoneración de los demandados – que como ya he mencionado comparto -, sino la exoneración por culpa de la víctima, por la grave responsabilidad que les hubiera correspondido a los demandados de no haber existido la misma. Nos encontraríamos a mi parecer ante un supuesto de responsabilidad ultra objetiva, por el cual una persona que realiza una actividad rentable debe responder por los actos y delitos que realiza una persona totalmente ajena a su negocio, por el solo hecho dirán algunos de que el mismo lucra con esa actividad. Me parece un exceso.
En un importante fallo dictado por la Corte Provincial de Santa Fe, caratulado “García Alberto contra Elías Ricardo –daños y perjuicios – sobre recurso de Inconstitucionalidad”(expte. 465/00) se revoca la sentencia dictada por la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario – Sala 2da.- que condenó a la demandada (vendedora no fabricante) en virtud de la obligación de seguridad a reparar los daños causados al actor por la rotura de una bicicleta, en virtud de un vicio de fabricación de la misma. La Corte, con buen criterio, consideró que la alzada había efectuado una irrazonable aplicación de los principios que rigen el ámbito de la responsabilidad civil, atribuyéndole a la obligación del vendedor un carácter inexcusable y ultra objetivo, al no permitírsele exonerarse de su responsabilidad quedándole como único remedio; la acción de  repetición contra el fabricante.
Es bueno recordar aquí un principio que siempre debe tenerse en cuenta “que quien no es autor en términos jurídicos, no es responsable”.

La responsabilidad del posadero, fundamento dado por la actora para responsabilizar a los demandados, es absolutamente inaplicable al caso, y así lo ha entendido el tribunal de primera instancia y también la cámara. Sólo cabe agregar que es de la esencia del contrato de hospedaje la guarda y conservación de los objetos del huésped por parte del hotelero. Por supuesto no ocurre lo mismo con las personas que concurren a un bar o confitería a almorzar o desayunar, dado que no es necesario que lleven consigo objetos de gran valor o que deban desprenderse de ellos. El mismo codificador advirtió estas diferencias al tratar el tema en el artículo 2233 y su nota, por lo que para no abundar en el tema remito a la lectura de los mismos.
En el siguiente punto, pasamos a considerar el elemento más importante, la columna vertebral del presente caso: la obligación o deber de seguridad.


IV.- El deber de Seguridad en el Derecho Argentino.

El deber u obligación de seguridad reconoce de acuerdo a especializada doctrina tres fuentes: una legal (Art. 75 L.C.T. y Art. 4, 5 y 6 Ley 24.240) otra contractual y por último la obligación de seguridad tácita que surge del primer párrafo del art. 1198 C.C. a saber: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.”
No existe acuerdo en cambio en cuanto a  si la obligación de seguridad es una obligación recíproca o si es el deudor el que objetivamente garantiza al acreedor el cumplimiento de la misma. Tampoco existe acuerdo acerca de la naturaleza de esta obligación ¿es principal? ¿es accesoria? ¿es un principio general del derecho?, ¿cuál es el ámbito de aplicación? ¿contractual? ¿extracontractual? ¿constituye una obligación de medios o de resultado?. Muchos son los interrogantes que se plantean en torno de esta obligación, pero quizás el más importantes de responder, sea éste último por las implicancias que conlleva.
 Vázquez Ferreira nos dice, en opinión que comparto, que la solución para distinguir una obligación de medios de una de resultado esta en el criterio de lo ALEATORIO. Si la integridad de la persona del acreedor o de sus bienes es demasiado aleatoria dependiendo poco de la exclusiva obligación del deudor la obligación de seguridad será de medios. Si en cambio lo normal es que un mínimo de cuidado o bien el cuidado necesario es capaz de llevar al resultado esperado, la obligación de seguridad será de resultado.
Las obligaciones de resultado tienden a la obtención de un fin determinado que deberá lograrse. El acreedor debe aportar la prueba de que el resultado no se ha conseguido, y es el deudor el que deberá probar la causa ajena para eximirse de responsabilidad.
En las obligaciones de medios, en cambio el interés tutelado llega solo a cubrir la actividad del deudor. Para el juzgamiento de dichas conductas debe estarse sólo a los deberes de diligencia a cargo del deudor. El acreedor es el que debe dar la prueba del comportamiento negligente del deudor.
En relación al presente caso no cabe duda que la obligación de seguridad (con respecto a los bienes del cliente–deudor) no puede ser otra que la de medios.
Ahora cabe preguntarse cuales serían las diligencias que debió cumplir el deudor o cual hubiera sido el comportamiento idóneo que lo eximiera de responsabilidad, ¿un guardia en el local? ¿dos? ¿uno cada dos  mesas? ¿cámaras de seguridad para identificar a los presuntos delincuentes?

Estas preguntas nos llevan a la conclusión de que no existe en última instancia una obligación de seguridad en cabeza de los demandados respecto de los bienes de la actora por tratarse en primer término de bienes que permanecen en todo momento en custodia de la actora y en segundo término por provenir el daño o hurto de dichos bienes de una persona ajena a la actividad económica del demandado por el que sería injusto pedirle que responda.
De este modo retomo a lo dicho en un comienzo: al no haber incumplimiento de la obligación de seguridad, por no existir dicha obligación, la demanda debió ser desestimada precisamente por no ser el demandado el sujeto pasivo del supuesto derecho que pretende la actora.


V.- Consideraciones Finales.

El deber de seguridad sujeta a las partes en las relaciones negociales, más allá del cumplimiento de su prestación; a evitar todo perjuicio en la persona o bienes de su contratante. Esta afirmación por sí sola me parece incompleta, considero necesario agregar que debe tratarse de perjuicios ocasionados por las mismas partes en el contrato o por sus dependientes, ya sea en el cumplimiento del contrato, durante la realización del mismo o en virtud de circunstancias que se relacionan con él, teniendo siempre en cuenta las características y naturaleza del negocio que las vincula.
La pregunta que se impone sobre el final es: ¿cuál es la relación causal adecuada entre el daño y el supuesto incumplimiento de la obligación de seguridad?: Ninguna.
El demandado no podría haber evitado el daño sufrido por el actor, y no es justo tampoco que sea el responsable de repararlo. Con el mismo fundamento que vamos a responsabilizar a los demandados “Mc. Donald´s” a reparar el daño sufrido por una clienta por el robo de sus pertenencias en su local, mañana deberá el dueño del local responder por los daños causados a sus clientes por ejemplo ante un ataque terrorista, a medida que se avanza cada vez más, las distintas hipótesis demuestran lo injusto de las soluciones, esto sin mencionar el incremento de costos que medidas o soluciones de este tipo pueden provocar.
En definitiva lo que se advierte en casos como el analizado es una carencia de legislación sobre indemnización a las victimas de delitos, es importante tener en cuenta cual va a ser nuestra actitud ante ese vacío, ante esa carencia, pues no sería deseable que por arrojar justicia a una situación transformáramos en injusta otra,  los sistemas de contratación de seguros a la hora de dar soluciones resultan ineficaces pues no cubren los casos de “culpa intencional”, habrá que pensar en un sistema que permita que entre TODOS afrontemos los costos de estos daños causados por actos criminales para que la igualdad y la justicia sean algo más que principios que inspiran nuestro ordenamiento.


[1] Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo 1.- Bidart Campos

FACULTADES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE APLICACIÓN DE LA LEY 24.240 EN LA PROVINCIA DE SANTA FE

Comentario a Fallo “Pilay S.A. Bauen Arquitectura S.R.L. Pilares Unión Transitoria de Empresas s/ Apelación Resolución Nº 015822 (Ley 24.240)” Expediente Nº 69.685.

Por Usandizaga, Mariángeles.



SUMARIO: El caso (I).- Importancia actual de la cuestión (II).-Concepto de Cláusulas Abusivas (III).- Interpretación del artículo 37 de la Ley 24.240. Efecto de las Cláusulas Abusivas (IV).-Consideraciones Finales (V).-



I.- El caso.


En Agosto del año 2001, la Sra.  Mirta Alicia González presenta una denuncia ante la Dirección General de Comercio Interior (delegación sur) contra la firma Bauen Arquitectura S.R.L. (en adelante U.T.E.), por considerar que en el contrato que la misma ha suscripto con dicha firma sólo existen obligaciones a su cargo y derechos para la cocontratante y que existen cláusulas abusivas. Persigue la denunciante la  declaración de nulidad de las cláusulas y su reelaboración en un marco de buena fe y equilibrio contractual, como así también la aplicación de sanciones.
Simultáneamente a la denuncia en sede administrativa la Sra. González demanda en sede judicial (Juzgado de Primera Instancia civil y comercial de la tercera nominación a cargo del Dr. Hernán Gonzalo Carrillo) la nulidad del contrato y la restitución de las sumas pagadas con actualización, intereses y daño moral contra la firma Bauen Pilay. En fecha 28 de octubre de 2002 se rechaza la demanda instaurada.
En lo referente al procedimiento administrativo, las partes son convocadas a una audiencia de conciliación sin arribar a ningún acuerdo. De este modo, se da por agotada la instancia, procediéndose a imputar a la denunciada presuntas violaciones a la ley 24.240. Corrido el traslado para su descargo, la imputada presenta las siguientes defensas:

·        incompetencia de la autoridad administrativa o litispendencia judicial y administrativa (se mencionan ambas porque de los dichos de la denunciada no queda claro a cual de ellas se refiere);
·        cuestionamiento a la relación de consumo;
·        prescripción.

En fecha 17 de marzo de 2003, la Dirección de Comercio Interior mediante Resolución Nº 015822, rechaza las defensas esgrimidas por la denunciada y establece la abusividad de dieciséis de las cláusulas del contrato[1], teniéndolas por lo tanto por no convenidas. Ordena la reelaboración y/o reformulación de las mismas en el plazo de 60 días corridos, notificando a todos aquellos que tengan contrato vigente con la U.T.E. la modificación de dichas cláusulas. No aplica sanciones a la firma denunciada, pero se deja constancia de que, para el supuesto de que no se cumpla con lo ordenado se aplicarán los apercibimientos previstos legalmente.
La firma Plan Pilay Bauen Arquitectura S.R.L.  apela a la Cámara en lo Civil y Comercial la Resolución dictada por la Dirección de Comercio Interior.
En fecha 18 de junio de 2003 el dictamen del fiscal general confirma la Resolución de la Dirección, y agrega que la misma no es susceptible de ser apelada dado que, en la parte resolutiva de la decisión administrativa atacada no se dispone sanción alguna contra la recurrente (única razón que motivaría la apelación por parte de la denunciada.- artículo 45 Ley 24.240). Por lo tanto, corresponde declarar erróneamente concedido el recurso de apelación.
En fecha 31 de octubre de 2003 la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala “A” declara, no obstante lo dicho en el dictamen del fiscal general, la nulidad de la Resolución Nº 015822. Si bien la decisión final a la que llegan es la misma, resulta interesante analizar lo disímil del fundamento de los votos de los camaristas intervinientes.
El Dr. Pozo considera que la decisión tomada por la autoridad administrativa “no constituye una “sanción” en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor, ni cumple por lo tanto con los objetivos de la norma, cual es la defensa de los consumidores. La Resolución atacada simplemente tiene por no convenidas las cláusulas declaradas abusivas a su criterio, es decir, juzga por segunda vez el mismo hecho que ya había tenido sentencia judicial”.
La Dra. Arribillaga en cambio, considera que “las normas relativas al derecho del consumidor o usuario son correctoras, complementarias o integradoras para el supuesto especial de tener que aplicarse a este tipo de contrataciones, y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos y demás legislación vigente. También considera que el artículo 37 que se indica como fundamento de la sanción aplicada, no autoriza a la autoridad de aplicación de la ley a “tener por no convenidas las cláusulas declaradas abusivas”, ni a “ordenar su reformulación”. Considera que, es el Juez Civil, quien debe analizar si ha existido o no, abuso en la contratación”.


 II.- Importancia actual de la cuestión.


Del caso planteado surge que las cuestiones relativas a las cláusulas abusivas de los contratos y las funciones de la autoridad de aplicación de la Ley no son claras. Esto se advierte a la hora de aplicar la ley a un caso concreto.
Lo que más debería preocuparnos es que en los proyectos de reforma a la Ley 24.240 nada se menciona a este respecto.
La cuestión quizás más importante que se debería aclarar en una futura reforma es la atinente a la aparente “superposición de poderes”, esto podría leerse como “administración versus poder judicial”. Es evidente que las funciones de uno y otro organismo son diferentes, como así también sus finalidades. Como bien lo señala la Resolución Nº 015822 (finalmente declarada nula) la administración tiene la aplicación del poder de policía en materia de consumo público, y como tal tiene en miras a la comunidad toda, actuando principalmente en forma preventiva.
La acción Judicial en cambio persigue la solución para un caso concreto.
De este modo, las Resoluciones de la Administración tienen como objetivo verificar el cumplimiento o incumplimiento de la Ley y, para el caso de que advierta un incumplimiento aplicará las sanciones correspondientes. No podrá (y la misma autoridad de aplicación así lo entiende y lo expresa en la resolución) “declarar nulas las cláusulas abusivas o el contrato, tampoco podrá ordenar la restitución de fondos, fijar intereses, etc.” por ser estas facultades reservadas a la función jurisdiccional del Estado.
No obstante lo hasta aquí dicho, se advierte un cierto recelo de los operadores del Poder Judicial que, lejos de buscar desentenderse de ciertas facultades -lo cual seria lógico teniendo en cuenta la innumerable cantidad de trabajo existente en los Juzgados-, no hace más que asumirlas, provocando en este caso un perjuicio para los destinatarios de la norma, esto es, los consumidores.
Surge con claridad que el trámite a seguir en el caso de encontrarnos ante una cláusula abusiva no será el mismo si consideramos que la misma debe tenerse por no escrita o declararse nula. Pero en todo caso, lo que deberá tenerse presente a la hora de adoptar una  postura al respecto, son los principios sentados en el artículo 3 y 37 de la ley, los cuales respectivamente disponen: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor” (art. 3);  La interpretación del contrato se hará siempre en el sentido más favorable para el consumidor” (art. 37).


III.- Concepto de Cláusulas Abusivas.


El artículo 37 de la Ley 24.240 esta ubicado en el capítulo IX titulado “De los términos abusivos y cláusulas ineficaces”. Según Carlos A. Ghersi[2] “Las cláusulas abusivas son aquellas que provocan un desequilibrio en los derechos y obligaciones recíprocos, desquiciando injustificadamente el sinalagma, alterando el principio de equivalencia funcional de las prestaciones”. A su vez, el decreto reglamentario de la Ley 24.240, en su artículo 37, brinda también una definición: “Se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”.
Existen además, cláusulas abusivas abiertas o genéricas y cerradas o también llamadas específicas. Las cláusulas abusivas cerradas son aquellas que el legislador en forma expresa y de manera previa ha considerado abusiva (un ejemplo de ello podría ser la cláusula de exención o limitación de responsabilidad del proveedor, vendedor o fabricante o aquella que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor). En cambio, son cláusulas abusivas abiertas aquellas que abren el paraguas de la abusividad, estableciendo un criterio general que permitirá luego estudiar cada caso en concreto para determinar si es subsumible o no ese caso concreto dentro del parámetro o criterio general.
La ley 24.240 establece en su artículo 37 dos criterios generales de determinación del abuso, el primero de ellos se refiere a “Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones” y, el segundo, se refiere a ”Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” 
Elsa Benítez, al escribir sobre Contratos de Servicios Públicos Domiciliarios, hace una clasificación muy interesante, teniendo en cuenta la formulación de la cláusula abusiva. Distingue las cláusulas abusivas directas de las indirectas. Las directas son aquellas cláusulas que no otorgan tratamiento igualitario a las partes desde su formulación y, las indirectas, son aquellas que aparecen como justas y equitativas en su formulación, pero abusiva e injusta en cuanto a su ejercicio (este tipo de cláusulas pueden encontrarse en los contratos de medicina prepaga). Las cláusulas abusivas indirectas son las más peligrosas porque en “apariencia” son perfectamente equitativas pero a poco que se ponen en práctica se advierte la injusticia que muchas conllevan.


IV.-Interpretación del artículo 37 de la Ley 24.240. Efecto de las Cláusulas Abusivas.


Existen diferentes interpretaciones en cuanto a los efectos de la incorporación de una cláusula abusiva en un contrato de consumo. Para la mayoría de los autores la cláusula considerada abusiva debe ser declarada nula (así lo ha entendido la autoridad judicial en el presente caso). Para otros autores (la minoría, entre ellos Atilio Alterini en su libro “Contratos Civiles Comerciales y de Consumo”), debe “tenerse por no convenida”, sin necesidad de requerir una declaración judicial al respecto (así lo ha entendido la autoridad administrativa en el presente caso). Avalan esta posición las Resoluciones dictadas por la Autoridad Nacional de Aplicación de la Ley 24.240, entre ellas principalmente la Resolución Nº 53 del 21 de abril de 2003. Dicha Resolución establece un listado de cláusulas consideradas abusivas y ordena a los proveedores de bienes y servicios a removerlas de sus contratos en el caso de que ellas estuvieran incluidas en los mismos, obligándolos además a notificar a los consumidores con contrato vigente que dichas cláusulas se tienen por no convenidas, todo ello en un plazo de 60 días hábiles de publicada la mencionada Resolución.  
A los fines de determinar el efecto que provoca la incorporación de una cláusula abusiva en un contrato, deberá analizarse previamente que tipo de cláusula es. Si nos encontramos frente a una de las cláusulas denominadas cerradas o específicas, es claro que la solución debiera ser tenerla por no convenida sin otro análisis al respecto, pues ya la misma ley la ha considerado tal, por lo que difícilmente un juez podría determinar lo contrario. Atilio A. Alterini en su obra antes mencionada dice que tener por no convenida una cláusula implica una ineficacia de la misma, esto es una inexistencia”. Agrega a su vez, que “la inexistencia es un no – acto, un hecho meramente material que no alcanza la categoría de contrato por carencia de alguno de los elementos esenciales del mismo”.
En este caso, la interpretación que se realiza del artículo 37 es teleológica, pues tiene en cuenta la finalidad de la ley, cual es, la tutela del consumidor. Y es también histórica pues, el legislador, pudiendo utilizar el término “nulidad”, utilizó “tener por no convenida”, lo cual demuestra la intención de otorgarle otro efecto a la validez de dichas cláusulas. Por otra parte si esta no fue la intención que tuvo el legislador, el artículo 37 nada nuevo dice y resulta sobreabundante en nuestro ordenamiento ya que con anterioridad a él, el Código Civil permitía con fundamento en los artículos 1198, 1071 y 954 pedir la declaración de nulidad de una cláusula considerada abusiva en sede Judicial.
Más discutible es el caso de las cláusulas abusivas que por no estar mencionadas expresamente como tal en la Ley o Resoluciones dictadas por la autoridad de aplicación, necesitan de prueba y de una discusión previa para subsumirlas dentro de las llamadas cláusulas abusivas abiertas o genéricas. En estos supuestos resulta acertado que dicha discusión se desarrolle en el ámbito judicial para gozar de las garantías que el mismo proporciona.  
Una lectura atenta del artículo 37 de la Ley 24.240 evidencia que el mismo trata dos supuestos diferentes. En el primer párrafo se establecen reglas de interpretación referidas a los contratos de consumo, se enumeran distintos tipos de cláusulas abusivas (genéricas y específicas) y la sanción para el caso de que el proveedor las incorpore en los contratos que suscriba con el o los consumidores.
El segundo párrafo en cambio, se refiere a distintos supuestos de nulidad, consagrados en la Ley. Así menciona el caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o cuando transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, en todos estos supuestos, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas.
Con relación a las funciones de la autoridad de aplicación de la Ley, puede decirse que es la misma Ley (a través también de su decreto reglamentario –art.38-) la que establece que “La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior....”, ”La autoridad de aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el artículo 47 de la Ley 24.240”.
La autoridad administrativa de aplicación de la Ley, no puede contentarse únicamente con sancionar al predisponente cuando incorpore en los contratos cláusulas abusivas, sabiendo que existen otros contratos vigente con idénticos contenido.


IV.- Consideraciones Finales.


Del presente fallo de la Cámara (que afortunadamente no ha sentado precedentes), se desprende que no están tan claras las funciones de la autoridad de aplicación de la Ley 24.240 y que lo relativo a los efectos de la cláusulas abusivas en los contratos, merece una revisión. 
Creer que la única función de la autoridad administrativa es aplicar sanciones es erróneo. De no existir la actividad preventiva de la misma (o al menos la posibilidad cierta y legal de que desarrolle dicha actividad) todo quedaría reducido a esperar que las infracciones se cometan para recién en ese momento poner en funcionamiento los procedimientos administrativos y judiciales previstos en nuestro ordenamiento jurídico.
Resulta más acertado pensar que la autoridad administrativa, que tiene en miras a la comunidad toda, actúe principalmente en el área preventiva, y que se reserve a la autoridad jurisdiccional la solución del conflicto ya consumado, dado que la misma atiende justamente la solución del caso concreto.
En cuanto al tratamiento de las cláusulas abusivas y sus efectos, puede decirse como conclusión, que las mismas deberían ser objeto de una eventual reforma que determine con total claridad que cuando una cláusula es considerada por el legislador como abusiva debe tenerse por no escrita, mientras que, las que no lo han sido y pueden en un caso concreto representar un abuso deberán ser llevadas a la justicia para que, juicio sumarísimo mediante, se determine si la cláusula es abusiva y se sitúa dentro de los parámetros fijados por la ley en su artículo 37 o no lo es.
Por último, se advierte que la legislación relativa a la protección de los consumidores no ha sido incorporada aún, por los operadores del derecho a sus esquemas de razonamiento. Tampoco se la ha integrado a nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto, ni siquiera se ha considerado a sus normas modificatorias de las normas de derecho común. Muy por el contrario, se las considera “meramente complementarias” cuando en realidad no lo son.
Es evidente que la forma de superar estas incongruencias es, al menos por el momento, mediante una interpretación armónica y coherente del articulado de la ley, teniendo en cuenta para ello los fines que la misma persigue. Es de esperar que la ley 24.240  deje de ser un compartimiento estanco plagado de buenas intenciones que difícilmente se concretan, y se convierta en una herramienta útil para la solución de los problemas derivados de los continuos abusos que se perpetran en el ámbito del consumo. Para ello, será necesario que abogados y juristas podamos ver incluso más allá del texto de la ley y poco a poco avancemos en el camino de una protección real de los consumidores.


[1] Algunas de las Cláusulas Abusivas: a)Prórroga de jurisdicción, b)facultades exorbitantes para la U.T.E  de anular, resolver y/o transformar el contrato en caso de existir “inconvenientes” c)elección del seguro por la U.T.E d)Ampliación del plazo de entrega de unidades por parte de la U.T.E. en caso de existir “inconvenientes”, etc.
[2] Ghersi, Carlos A. “Cláusulas Abusivas. Nulidad e Ineficacia” T.1, Editorial Juris, Santa Fe, 2000.